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Mitteilungen - Bauen und Vergabe

StGB NRW-Mitteilung vom 12.06.2018

OLG Koblenz zu Vergaberecht und Antragsbefugnis eines Privaten

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 14.03.2018 (Az. Verg 4/17) Ausführungen sowohl zu den Voraussetzungen einer – horizontalen – vergaberechtsfreien Kooperation zwischen Kommunen als auch zur – fehlenden – Antragsbefugnis eines privaten Entsorgers in einem Vergabenachprüfungsverfahren bei beabsichtigter Rekommunalisierung der Abfallentsorgung gemacht. Die maßgeblichen Ausführungen des OLG Koblenz lassen sich wie folgt zusammenfassen:

  1. In Rheinland-Pfalz fällt das arbeitsteilige Zusammenwirken eines Landkreises und einer kreisangehörigen Stadt bei der Abfallentsorgung im Stadtgebiet nicht unter § 108 Abs. 6 GWB, weil nach § 3 Abs. 1 LKrWG allein der Landkreis für die Abfallentsorgung auch im Stadtgebiet zuständig ist und es deshalb an „von ihnen allen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen" fehlt.
  2. Einem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis, wenn er keine Chance hat, den Auftrag zu erhalten, der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.

Allein die Erklärung eines Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren, er werde im Falle eines Unterliegens sein Beschaffungsvorhaben aufgeben, führt nicht dazu, dass dem Antragsteller die Antragsbefugnis abzusprechen ist. 

Ein Landkreis in Rheinland-Pfalz, der nach dem Landeskreislaufwirtschaftsgesetz allein für die Abfallentsorgung in seinem Gebiet zuständig ist, beabsichtigte die Abfallentsorgung zu rekommunalisieren. Dabei sah der Landkreis vor, auf die Kapazitäten der kreisangehörigen Stadt B vorübergehend zurückzugreifen. Zunächst wurde ein Konzept verabschiedet, welches die Kommunalisierung der Müllabfuhr unter Einbeziehung der Stadt B zum Gegenstand hat. Darin heißt es, dass auf jeden Fall von einer Ausschreibung der Leistungen abgesehen werden solle. Leistungen eines externen Leistungserbringers seien nicht vorgesehen.

Als ein Entsorgungsunternehmen von diesem Vorhaben Kenntnis erlangte, wandte dieses per Rüge ein, dass die Leistungserbringung durch einen Dritten – auch der Stadt B – die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens erfordere. Als eine Reaktion ausblieb, stellte das Entsorgungsunternehmen einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer entschied zu Gunsten des Unternehmens. Inzwischen verzichtete der Landkreis auf die Unterstützung durch die Stadt und teilte mit, die Leistungen selbst durchzuführen. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer legte die Stadt B als Beigeladene das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ein.

Zunächst bestätigte das OLG jedoch die Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich der Anwendbarkeit des Vergaberechts. Es läge keine vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit gemäß § 108 Abs. 6 GWB vor. Eine Vereinbarung, die lediglich zum Gegenstand hat, dass der Landkreis eine ihm allein obliegende Aufgabe ganz oder teilweise von der Stadt B erledigen lassen will, die ohne diese Vereinbarung überhaupt nichts mit einer solchen Aufgabe zu tun hätte, fällt nach Auffassung des OLG nicht unter § 108 Abs. 6 GWB. 

Im Zentrum der Entscheidung stand jedoch die Frage des Vorliegens der Antragsbefugnis. Das OLG führte aus, dass die Antragsbefugnis fehlt, wenn er keine Chance hat, den Auftrag zu erhalten. Zum Fehlen der Antragsbefugnis führt jedoch nicht, dass der Auftraggeber erklärt hat, das Beschaffungsvorhaben aufzugeben. Das OLG hat für diesen Fall die nachfolgenden Kriterien aufgestellt, bei deren Vorliegen die Antragsbefugnis abzusprechen wäre:  Zum einen wurde die Kooperation zwischen dem entsorgungspflichtigen Landkreis und der Stadt als drohende vergaberechtswidrige Direktvergabe beanstandet.

Außerdem hat sich der Landkreis für die Rekommunalisierung der Abfallentsorgung entschieden und sich lediglich für die Zusammenarbeit mit der Stadt B entschlossen und eine Beauftragung eines privaten Entsorgungsunternehmens ausgeschlossen. Weiter hat der Landkreis angekündigt – wenn die Zusammenarbeit mit der Stadt als vergaberechtswidrig beurteilt werde –, die Leistungen selbst zu erbringen und nicht mittels eines Vergabeverfahrens auszuschreiben. Somit lägen alle Voraussetzungen dafür vor, dass keine Chance des Unternehmens zur Zuschlagserteilung bestand und folglich keine Antragsbefugnis gegeben war. 

Anmerkung 

Die Voraussetzungen einer vergabefreien interkommunalen Kooperation sind in § 108 Abs. 6 GWB seit der Vergaberechtsnovelle erstmals positiv gesetzlich geregelt. Nach Nr. 1 des § 108 Abs. 6 GWB ist erste Voraussetzung einer vergaberechtsfreien – horizontalen – öffentlich-rechtlichen Zusammenarbeit zwischen Kommunen (hier: Abfallentsorgung), dass „der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden“.

Wenn das OLG Koblenz insofern die „gemeinsamen Ziele“ so einengt, dass hiervon nur dann ausgegangen werden kann, wenn die beteiligten Kommunen auch jeweils für die Abfallentsorgung (Sammlung und Transport) rechtlich zuständig sind, so erscheint dies nach Auffassung des StGB NRW zu weitgehend. Gemeinsame Ziele können vielmehr auch dann vorliegen, wenn eine kommunale Daseinsvorsorge – wie hier die Abfallentsorgung – dem Allgemeinwohl dienen und im Zusammenwirken von einem Landkreis und einer kreisangehörigen Stadt erfüllt werden.

Daher kann die schon innerhalb Deutschlands rechtlich sehr unterschiedlich geregelte Zuständigkeit bei der Sammlung und dem Transport von Abfällen für die Frage einer – horizontalen – Vergaberechtsfreiheit kommunaler Kooperationen keine maßgebliche Rolle spielen. So sind etwa in Nordrhein-Westfalen auch die kreisangehörigen Städte und Gemeinden für das Einsammeln und den Transport der Abfallentsorgung zuständig. 

Insoweit hat auch der Europäische Gerichtshof bisher nicht die jeweiligen EU-rechtlich völlig unterschiedlichen Zuständigkeiten der verschiedenen Ebenen bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben als Grund für das Scheitern von öffentlich-öffentlichen Kooperationen auf horizontaler Basis ausreichen lassen. Erwähnt sei nur die Entscheidung des EuGH vom 13.06.2013 „Piepenbrock“. Dort hatte der Kreis Düren die Stadt Düren mit der Reinigung seiner Gebäude ohne Ausschreibung beauftragt.

Der EuGH hat in seiner Entscheidung nicht darauf abgestellt, dass die Stadt nicht für die Reinigung der Kreisgebäude zuständig ist, sondern eine Ausschreibungspflicht damit begründet, dass die Gebäudereinigung im eigentlichen Sinne keine öffentliche Aufgabe (siehe auch § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB) sei und insbesondere im entschiedenen Fall ein Rückgriff auf Dritte (Stadttochter) zu einer Besserstellung und damit zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt habe.

Insofern kann die vom OLG Koblenz zugrunde gelegte „Zielidentität“ nicht in dem engen Sinne verstanden werden, dass damit die rechtliche Zuständigkeit für eine öffentliche Aufgabe gemeint ist. Dies wäre zu eng und würde dem EU-rechtlichen Ansatz, dem auch § 108 GWB zugrunde liegt, nicht gerecht. Demgegenüber ist den Ausführungen des OLG Koblenz zu der nicht gegebenen Antragsbefugnis des privaten Entsorgungsträgers wegen der beabsichtigten Rekommunalisierung der Abfallentsorgung zuzustimmen.

Az.: 21.1.1.3-001/002

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