Mitteilungen - Städtebau und Wohnungswesen
StGB NRW-Mitteilung 699/1998 vom 05.12.1998
Vergaberechtsänderungsgesetz
1. Einleitung
Das Vergaberechtsänderungsgesetz ist mit den §§ 97 bis 129 unter dem Titel "Vergabe öffentlicher Aufträge" als Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vom 26. August 1998 eingefügt worden. Es enthält in seinem ersten Abschnitt allgemeine Grundsätze und Begriffsbestimmungen zum Vergabeverfahren, im zweiten Abschnitt detaillierte Rechtsvorschriften über das mehrstufige Nachprüfungsverfahren und in einem dritten Abschnitt sonstige Regelungen, u.a. über einen Schadenersatzanspruch bei ungerechtfertigten Anträgen von Unternehmen auf Überprüfung des Vergabeverfahrens und bei ungerechtfertigen sofortigen Beschwerden. § 127 GWB enthält zudem die Ermächtigungsgrundlage zum Erlaß von Rechtsverordnungen, mit denen weitere Einzelheiten geregelt werden können. Das Vergaberechtsänderungsgesetz tritt am 1. Januar 1999 in Kraft (Art. 4 VgRÄG, BGBl. I S. 2512). Damit treten zugleich die "Grund"-Regelungen der §§ 57 a bis 57 c des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und der Nachprüfungsverordnung vom 22. Februar 1994 außer Kraft.
2. Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich des Gesetzes bezieht sich nur auf Aufträge, die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind (Schwellenwerte). Bisher liegt nur der Entwurf der Vergabeverordnung (BT-Drucks. 13/9340) vor. In § 3 des Entwurfs sind die Schwellenwerte festgelegt. Nach Auskunft des Bundesministeriums für Wirtschaft ist mit dem Erlaß der Verordnung in diesem Jahr nicht zu rechnen. Dies hat zur Folge, daß für die Anwendung des Vergaberechtsänderungsgesetzes wegen fehlender Schwellenwerte erhebliche Schwierigkeiten auftreten werden. Bisher wird im Schrifttum nur die Auffassung vertreten, daß nur die Schwellenwerte maßgeblich sein können, die die Europäische Kommission Ende 1997 für die Zeit ab 01.01.1998 bis zum 31.12.1999 für Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge der öffentlichen und Sektorenauftraggeber festgelegt hat (s. Mitt. NWStGB 1998, Nr. 118). Ferner wird die Auffassung vertreten, daß bei der Festlegung der Schwellenwerte der im April 1994 zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedern der sogenannten Uruguay-Runde unterzeichnete Vertrag (Government Procurement Agreement, GPA) zu berücksichtigen ist. Das Übereinkommen betrifft neben den zentralstaatlichen Auftraggebern (Bund) auch die subzentralen Auftraggeber (Länder und Gemeinden sowie die Sektorenauftraggeber). Darüber hinaus sind auch Dienstleistungs- und Bauaufträge erfaßt. Das Abkommen ist als integraler Bestandteil der gemeinschaftlichen Rechtsordnung zum 1. Januar 1996 in Kraft getreten (erst seit dem 3. September 1996 liegt jedoch eine amtliche Übersetzung vor, Amtsblatt der EG Nr. C 256 / S. 2 ff.).
Nach Auffassung der Kommission bedeutet das jedoch nicht, daß die Bestimmungen direkt vor den Gerichten der Gemeinschaft bzw. der Mitgliedstaaten vorgebracht werden können. Da zwischenzeitlich die Vergaberichtlinien durch den Rat der EG geändert worden sind, um die GPA-Bestimmungen zu integrieren, und die Frist für die Umsetzung der geänderten Richtlinien in das nationale Recht für die Liefer-, Bau- und Dienstleistungsrichtlinien am 13. Oktober 1998 abgelaufen ist (für die Sektorenrichtlinie läuft die Frist am 16. Februar 1999 ab), kann davon ausgegangen werden, daß mit Ablauf der Umsetzungsfrist der geänderte Anwendungsbereich des GPA gilt, mit der Folge, daß die Werte verändert werden müssen. Unabhängig hiervon gibt jedoch lediglich die Rechtsverordnung Auskunft über die Schwellenwerte. Da diese mit Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes am 01.01.1999 noch nicht vorliegt, muß von der geltenden Vergabeverordnung vom 22.02.1994 i.d.F. vom 23.09.1997 und den dort erwähnten Schwellenwerten ausgegangen werden (z.B. für Bauaufträge 5 Mio. ECU = 9.606.331,-- DM, für Dienstleistungsaufträge 200.000,-- ECU = 384.253,-- DM).
3. Auftraggeber
Das neue Vergaberecht gilt nach § 97 Abs. 1 GWB für öffentliche Auftraggeber, die in § 98 GWB abschließend aufgezählt werden. Eine materielle Änderung gegenüber dem Katalog des § 57 a Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) wird damit nicht vorgenommen. Folglich sind - wie bisher - die institutionellen öffentlichen Auftraggeber betroffen, die nach dem Haushaltsrecht die Vergabevorschriften anwenden müssen. Nach § 98 Nr. 2 GWB gehören hierzu auch ihre privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaften, wie Stadtwerke, Stadtentwicklungsgesellschaften und Wirtschaftsförderungsgesellschaften, wobei unterstellt wird, daß diese alleine oder gemeinsam durch Beteiligung mit anderen oder auf sonstiger Weise überwiegend von den institutionellen öffentlichen Auftraggebern finanziert werden oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Zur Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften sind auch private Unternehmen, die sogenannten Sektorenunternehmen, die auf dem Gebiet des Trinkwasser- und Energieversorgungs oder des Verkehrs- oder Fernmeldewesens tätig sind, verpflichtet. Zusätzliche Voraussetzung ist jedoch, daß diese Unternehmen auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten tätig werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder daß sie von den institutionellen öffentlichen Auftraggebern beherrscht werden (s. § 98 Nr. 4 GWB).
Ferner müssen auch diejenigen natürlichen oder juristischen Personen des privaten Rechts die Vorschriften des 4. Teils des GWB anwenden, die Baumaßnahmen und damit zusammenhängende Dienstleistungen zu mehr als 50 % aus Subventionen finanzieren (s. § 98 Nr. 5 GWB). Auch bei geringeren Subventionsbeträgen kann in Zuwendungsbescheiden vorgeschrieben werden, daß bestimmte oder alle Vergaberegeln anzuwenden sind. Selbst Baukonzessionäre sind nach § 98 Nr. 6 GWB verpflichtet, das Vergaberecht anzuwenden, wenn ihre Vertragspartner zu den Gebietskörperschaften, deren Tochtergesellschaften, Verbänden oder Sondervermögen zählen.
4. Allgemeine Grundsätze und vergabefremde Aspekte
§ 97 GWB legt die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze fest, die zum Teil auch in den §§ 2 der VOB/A und der VOL/A sowie in § 4 VOF normiert worden sind. § 97 Abs. 4 GWB bestimmt, daß Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind. Diese Regelung entspricht den Verdingungsordnungen (§ 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A; § 2 Nr. 3 VOL/A; § 4 Abs. 1 VOF). Abs. 4 enthält jedoch einen zweiten Halbsatz, wonach andere oder weitergehende Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden können, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Solche Regelungen würden - zwangsläufig - mit der in § 97 Abs. 5 GWB enthaltenen Vorschrift, wonach der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird, in Konflikt geraten. Diese Situation besteht bereits jetzt im Hinblick auf Art. 3 Nr. 5 des Vergaberechtsänderungsgesetzes. Danach gelten am Tage der Verkündung des Vergaberechtsänderungsgesetzes (das ist der 2. September 1998) bestehende Regelungen, die andere oder weitergehende Anforderungen im Sinne des § 106 Abs. 4 GWB stellen, bis zum 30. Juni 2000 fort, auch wenn sie nicht Bundes- oder Landesgesetze sind. Es handelt sich um Verordnungen, Erlasse, und Kabinettsbeschlüsse, die seitens des Bundes und der Länder veröffentlicht worden sind. Sie betreffen in der Regel vergabefremde Aspekte wie die bevorzugte Berücksichtigung von tarifvertragstreuen, ausbildenden oder frauenfördernden Betrieben. Die gilt auch für Ratsbeschlüsse, die vor der Verkündung des Vergaberechtsänderungsgesetzes am 2. September 1998 rechtswirksam zustande gekommen sind.
Die Landesregierung NRW hat unter dem 27.09.1996 einen RdErl. zur Einhaltung von Mindestlöhnen und zur Bevorzugung ausbildender Betriebe herausgegeben mit der Empfehlung an die Gemeinden, diesen ebenfalls anzuwenden (MBl. NW. S. 1659 und S. 1880). Der RdErl., die bevorzugte Berücksichtigung von Ausbildungsbetrieben bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen betreffend, ist durch RdErl. vom 18.09.1998 dahingehend geändert worden, daß der RdErl. für alle Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nach Maßgabe der EG-Richtlinien gilt. Im übrigen verweisen wir auf unsere Mitt. NWStGB 1996, Nr. 403 und Nr. 595, sowie 1997, Nr. 527. Da mit dieser Änderung die Sanktionierung durch Art. 3 Nr. 5 des Vergaberechtsänderungsgesetzes entfällt, verbleibt es bei der diesseitigen Beurteilung der Rechtswidrigkeit derartiger vergabefremder Aspekte.
Im übrigen hat zwischenzeitlich das Kammergericht Berlin mit Beschluß vom 20.05.1998 (Kart 24/97) die Auffassung des NWStGB hinsichtlich der Mindestlöhne bestätigt und darauf hingewiesen, daß eine Ausschreibung mit dem zusätzlichen Hinweis auf die Einhaltung der Mindestlöhne gegen die durch Art. 9 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit verstößt. Das Gericht hat darauf hingewiesen, daß die Verknüpfung von Tariftreueerklärung und Auftragsvergabe auf die ungebundenen Bewerber einen Druck ausübt, der den Bereich des rechtlich Zulässigen verläßt. Entsprechende Ratsbeschlüsse sind wegen Verstoßes gegen Art. 9 GG rechtswidrig.
5. Nachprüfungsverfahren
§ 102 GWB stellt den Grundsatz auf, daß unbeschadet von Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden und Vergabeprüfstellen die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterliegt. Sie können nicht nur über die Rechtmäßigkeit der Vergabeverfahren entscheiden, sondern auch mit Einzelentscheidungen in das Vergabeverfahren eingreifen. Aufgrund der Verordnung über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern im Nachprüfungsverfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge vom Dezember 1998 sind die Vergabekammern bei den Bezirksregierungen eingerichtet worden unter gleichzeitigem Wegfall der Vergabeprüfstellen. Insoweit ist in Nordrhein-Westfalen von der Option des § 103 Abs. 1 GWB im Sinne einer Behördenreduzierung Gebrauch gemacht worden. Dies ist deshalb logisch, weil das Nachprüfungsverfahren ausschließlich nur durch Antragstellung bei der Vergabekammer eingeleitet werden kann (§ 107 Abs. 1 GWB). Von Amts wegen wird folglich kein Überprüfungsverfahren eingeleitet, wie dies nach § 57 b Abs. 3 HGrG noch möglich war.
Die Antragsberechtigung setzt zunächst ein Interesse am Auftrag voraus. Ein solches Interesse können nur die Teilnehmer an der Ausschreibung haben. Ist eine Ausschreibung rechtswidrig unterblieben, ist der Kreis größer, da jeder potentielle Unternehmer in Betracht kommt. Ferner muß die Verletzung des Rechtes aus § 97 Abs. 7 GWB, wonach der Unternehmer einen Anspruch darauf hat, daß der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, geltend gemacht werden. Des weiteren ist darzulegen, daß dem Unternehmen durch den behaupteten Verstoß gegen die Bestimmung des § 97 Abs. 7 GWB ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Damit ist gegenüber dem früheren Recht eine Einschränkung hinsichtlich der Antragsberechtigung vorgenommen worden. § 57 b Abs. 3 HGrG sah nur vor, daß ein Interesse an dem Auftrag gegeben sein mußte.
Der Antrag ist unzulässig, wenn der Antragsteller von ihm erkannte Vergabefehler nicht unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat (§ 107 Abs. 3 GWB). Zu den Fehlern gehören auch die in der Bekanntmachung erkennbaren Fehler (§ 107 Abs. 3 GWB) und die falsche Wahl des Vergabeverfahrens.
In dem auf schriftlichen Antrag vor der Vergabekammer eingeleiteten Verfahren sind neben dem Antragsteller und dem Auftraggeber auch die sonstigen am Ausschreibungsverfahren Beteiligten, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden, Verfahrensbeteiligte (§ 109 GWB). Es gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Vergabekammer kann wie eine Kartellbehörde ermitteln (§ 110 Abs. 2 und 2 Satz 3 i.V.m. § 57 bis 59 GWB). Die Vergabekammer fordert die Vergabeakten vom Auftraggeber an. Dieser hat sie sofort zur Verfügung zu stellen (§ 110 Abs. 2 Satz 1 u. 3 GWB). Die Akten können auch von den Verfahrensbeteiligten eingesehen werden (§ 111 Abs. 1 GWB). Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht aufgrund eines mündlichen Verhandlungstermins durch Verwaltungsakt innerhalb von 5 Wochen nach Antragstellung. Diese Frist kann ausnahmsweise um einen "erforderlichen Zeitraum" verlängert werden, wenn besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vorliegen. Der Vorsitzende der Vergabekammer wird aber nur "im Ausnahmefall" die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Es kann sich nur um sehr seltene Fälle handeln. Die Gründe für eine Fristüberschreitung sind durch den Vorsitzenden der Vergabekammer schriftlich niederzulegen.
Die Zustellung des Antrages auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens löst einen automatischen Suspensiveffekt bezüglich des Zuschlages aus, und zwar bis zur Rechtskraft der Entscheidung durch die Vergabekammer. Ein dem Suspensiveffekt zuwiderlaufender erteilter Zuschlag ist als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig. Auf Antrag des Auftraggebers kann die Vergabekammer den Zuschlag gestatten, wenn das Interesse am Abschluß des Vertrages so stark ist, daß nicht bis zur Entscheidung (in spätestens 5 Wochen) gewartet werden kann. Es hat eine Interessenabwägung stattzufinden. Gegen die Aufhebung des Suspensiveffektes wie auch im Falle der Beibehaltung des Suspensiveffektes ist ein fristungebundener Rechtsbehelf zum Oberlandesgericht als Beschwerdegericht möglich. Das Oberlandesgericht hat zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu prüfen. In diesem Eilverfahren hat das Oberlandesgericht unter Klärung der Sach- und Rechtslage darüber hinaus eine verläßliche Prognose der Aussichten des Rechtsstreits in der Hauptsache vorzunehmen (Nachbildung des Rechtsschutzes gem. § 80 Abs. 5 VwGO).
Da die Vergabekammer kein Gericht ist, entscheidet sie durch Verwaltungsakt mit Rechtsmittelbelehrung (§§ 114, 61 GWB). Die Vergabekammer kann einen erteilten Zuschlag jedoch nicht aufheben. Sie kann in diesem Fall nur noch die Rechtsverletzung feststellen (§ 114 Abs. 2 GWB). Eine solche Entscheidung ist im Hinblick auf die Bindungswirkung für Schadenersatzprozesse (s. § 124 Abs. 1 GWB) von großer Bedeutung.
6. Das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht
Gegen Entscheidungen der Vergabekammern ist die sofortige Beschwerde mit Ausnahme der Entscheidung über den Suspensiveffekt zulässig. Die Beschwerdefrist, die mit der Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beginnt, dauert lediglich zwei Wochen. Zuständig für die sofortige Beschwerde ist das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht, bei dem Anwaltszwang herrscht. Die sofortige Beschwerde kann sich nicht auf neue Tatsachen und Beweismittel stützen (§ 116 GWB). Die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammern führt zu einer zeitlich beschränkten aufschiebenden Wirkung. Sie entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Die sofortige Beschwerde ist auch zulässig, wenn die Vergabekammer innerhalb der 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 GWB) nicht entschieden hat. Die Verfahrensbeteiligten sind die gleichen wie diejenigen im Verfahren vor der Vergabekammer.
7. Schadenersatz zu Lasten der Antragsteller
Das teilweise hohe wirtschaftliche Interesse der konkurrierenden Bieter an dem Auftrag birgt die Gefahr des Mißbrauchs der neuen Rechtsschutzmöglichkeiten in sich. Dem trägt die Regelung des § 125 GWB über die besondere Schadenersatzpflicht Rechnung. Unternehmen, die die neuen Rechtsschutzmöglichkeiten mißbräuchlich einsetzen, müssen danach mit hohen Schadenersatzforderungen rechnen. Willkürlichen Beschwerden und Anträgen soll mit dieser Regelung vorgebeugt werden. Die neue Schadenersatzregelung ist eine Ausprägung der sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB und des Prozeßbetruges nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. In § 125 Abs. 2 GWB sind die typischen Mißbrauchstatbestände im einzelnen aufgeführt. Ferner ist der dem § 945 ZPO nachgebildete Schadenersatzanspruch des § 125 Abs. 3 GWB bedeutsam. Dieser entsteht dann, wenn der Antragsteller mit besonderem Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB über das automatische Zuschlagsverbot hinaus vorläufig in das Vergabeverfahren bremsend eingreift und sich im Hauptverfahren über den Nachprüfungsantrag herausstellt, daß der zusätzliche Stopp einzelner Maßnahmen nicht gerechtfertigt war.
8. Schadenersatz der "unterlegenen" Unternehmer
Die bestandskräftigen Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren binden die Zivilgerichte in den Schadenersatzprozessen. Hierüber verhält sich § 126 GWB. Wenn der Auftraggeber das Vergaberecht verletzt hat und das Unternehmen in einem rechtmäßigen Verfahren bei der Wertung der Angebote eine "echte Chance" gehabt hat, den Zuschlag zu erhalten, muß der Auftraggeber diesem Unternehmen Schadenersatz in Form des sogenannten negativen Interesses leisten. Ersetzt werden müssen die Kosten der Vorbereitung des Angebots und der Teilnahme am Vergabeverfahren. Ansprüche auf entgangenen Gewinn (positives Interesse) hat der Unternehmer nur dann, wenn er nachweist, daß er in jedem Fall den Zuschlag erhalten hätte. Insoweit verbleibt es bei der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
Az.: II/1 608-00
