Mitteilungen - Städtebau und Wohnungswesen

StGB NRW-Mitteilung 880/1999 vom 20.12.1999

Vergabefremde Aspekte bei öffentlichen Aufträgen

§ 97 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung des Vergaberechtsänderungsgesetzes (VgRÄG) vom 26. August 1998 (BGBl. 1998 S. 2512 ff.) schreibt vor, daß öffentliche Aufträge (nur) an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden dürfen. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Mit diesem Satz sind die sog. "vergabefremden Aspekte" angesprochen.

Etwa 2 Jahre vor dieser Regelung im VgRÄG begann die Landesregierung NRW mit der Herausgabe von Runderlassen über vergabefremde Aspekte (Runderlasse vom 27.09.1996 zur Bevorzugung ausbildender Betriebe und zur Einhaltung von Tariflöhnen, MBl. NW 1996, S. 1659 und S. 1660). Die Geschäftsstelle ist seit der Veröffentlichung dieser Runderlasse mit zahlreichen Anfragen befaßt worden, weil die Landesregierung in diesen Erlassen (die unmittelbar nur an die Landesbehörden gerichtet waren) den Gemeinden empfohlen hatte, entsprechend zu verfahren und sich deshalb in den Gemeindeverwaltungen und in den Gemeinderäten Diskussionen darüber ergaben, ob die Kommunen diese Landesregelungen übernehmen sollten oder nicht. Der Runderlaß zur bevorzugten Berücksichtigung von Ausbildungsbetrieben ist durch Runderlaß vom 18.09.1998 dahingehend geändert worden, daß dieser nur für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte gelten solle (zum neuen Vergaberecht und insbesondere zu den Schwellenwerten wird auf die Ausführungen von Bork/Bruns/Becker in der Verbandszeitschrift "Städte- und Gemeinderat" 1999, S. 31 ff., hingewiesen).

Die beiden Erlasse sind mit geltendem Recht nicht in Einklang zu bringen. Sowohl nach EU-Recht wie auch nationalem Recht sind Aufträge (nur) an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben (§ 97 Abs. 4 GWB). Darüber hinausgehende Aspekte können rechtlich nur dann von Belang sein, wenn sie in den EU-Richtlinien bzw. im nationalen Vergaberecht ausdrücklich vorgeschrieben oder zugelassen worden sind (§ 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB: "Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist"). Die Übergangsbestimmung des Art. 3 Nr. 5 VgRÄG erlaubt es, bis zum 30. Juni 2000 auch bestehende Regelungen ohne Gesetzesqualität zu berücksichtigen, die weitergehende Anforderungen als die in § 97 Abs. 4 GWB genannten (Auftragsvergabe nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen) stellen. Damit sind die vergabefremden Aspekte gemeint. Neben den beiden o.g. Fällen der bevorzugten Berücksichtigung von Ausbildungsbetrieben und der Tariftreueerklärungen sind z.B. zu nennen: Bevorzugte Auftragsvergabe an Firmen mit Frauenförderplänen, an Firmen, die Langzeitarbeitslose beschäftigen, die bevorzugt nachwachsende Rohstoffe bei der Produktion verwenden, die umweltfreundliche Produktionsabläufe praktizieren; Bevorzugung von Unternehmen aus bestimmten Regionen; Ausschluß von Unternehmen mit 630 Mark-Beschäftigten; Ausschluß von Unternehmen mit Verbindungen zur Scientology-Sekte. Aufgrund von Art. 3 Nr. 5 VgRÄG können also bis 30.06.2000 auch vergabefremde Aspekte zulässig sein, die nicht in Gesetzesform ergangen sind, sondern z.B. lediglich in Form von Erlassen, Kabinettsbeschlüssen, Gemeinderatsbeschlüssen u.a..

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluß vom 08.12.1998 (Mitt. NWStGB 1999 Nr. 97) diese Regelung aber einschränkend dahingehend ausgelegt, daß auch die Übergangsbestimmung des Art. 3 Nr. 5 so zu verstehen ist, daß diese Aspekte mit geltendem Bundesrecht vereinbar sein müssen. Ist dies nicht der Fall, kann auch von der Übergangsbestimmung des VgRÄG nicht Gebrauch gemacht werden. Der Bundesgerichtshof hat in dem zur Entscheidung anstehenden Fall ausgeführt, daß die Tariftreueerklärung bei Auftragsvergaben deshalb unzulässig ist, weil hierin ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit, die durch Art. 9 GG geschützt ist, vorliegt. Für Nordrhein-Westfalen kommt die Besonderheit hinzu, daß die Übergangsbestimmung auf den Runderlaß zur bevorzugten Berücksichtigung von Ausbildungsbetrieben nicht anwendbar ist, weil dieser mit Runderlaß vom 18.09.1998 dahingehend geändert worden ist, daß die Regelung nur für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte gilt; denn das VgRÄG gilt nur oberhalb der Schwellenwerte. Eine mögliche Sanktionierung durch Anwendung der Übergangsbestimmung des Art. 3 Nr. 5 VgRÄG ist damit seitens der Landesregierung nicht realisiert worden. Folglich verbleibt es bei der Rechtswidrigkeit des Inhalts dieses Runderlasses, weil vergaberechtlich grundsätzlich private Eigenschaften des Bieters als vergaberelevante Kriterien außer Betracht bleiben müssen. Hierzu wird auf § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A verwiesen. Diese Vorschrift nennt nur angebotsbezogene Kriterien für die Auswahl, so etwa technische und wirtschaftliche Gesichtspunkte usw., die bei der Vergabe berücksichtigt werden dürfen. Alle damit nicht zusammenhängenden Überlegungen wie steuerliche Gesichtspunkte, Beschäftigung von heimischen Arbeitskräften, Konjunkturbelebung usw. müssen außer Betracht bleiben.

Selbst wenn eine Kommune einen entsprechenden Ratsbeschluß zur Bevorzugung von Ausbildungsbetrieben bei der Vergabe von Aufträgen gefaßt hat, ist von der Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses auszugehen, wenn man die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Tariftreue heranzieht. Danach muß ein solcher Ratsbeschluß auch dem geltenden Bundesrecht entsprechen. Dies ist nicht der Fall, weil diesem Ratsbeschluß ein Verstoß gegen Bundesrecht, nämlich Art. 14 GG gesehen werden kann. Durch Art. 14 GG wird das Eigentum geschützt. In den Eigentumsbegriff wird auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb mit einbezogen. Damit wird als Schutzgegenstand von der herrschenden Lehre anerkannt, daß das Recht den Betrieb "mit all seinen Ausstrahlungen" umfaßt., nämlich die den Betrieb bildende Sach- und Rechtsgesamtheit, die gesamte Erscheinungsform und den Tätigkeitskreis, die geschäftlichen Verbindungen und Beziehungen, den Kundenstamm, kurz, was in seiner Gesamtheit den Wert des konkreten Gewerbebetriebes ausmacht. Folglich wird durch Art. 14 GG über den Bestand des Unternehmens hinaus dessen gesamte funktionswesentliche Tätigkeit umfaßt einschließlich des gewinnbringenden Einsatzes des Unternehmens. Demnach ist eine Vorwegausscheidung von Betrieben, die nicht Ausbildungsbetriebe sind, auf dem Hintergrund des Art. 14 GG mehr als problematisch.

Weil das Kriterium Ausbildungsbetrieb kein Vergabekriterium ist, wäre die Hinzufügung eines derartigen vergabefremden Aspektes bei der Auftragsvergabe ein Eingriff in den Betrieb bzw. das Unternehmen, das keine Auszubildenden beschäftigt. Sofern die öffentliche Hand hierin ein Kriterium sehen sollte, müßte dies durch Landes- oder Bundesgesetz geregelt werden, wie dies in § 97 Abs. 4 GWB vorgeschrieben worden ist. Bisher gibt es eine derartige bundes- oder landesgesetzliche Regelung nicht.

Az.: II/2