Mitteilungen - Städtebau und Wohnungswesen
StGB NRW-Mitteilung 709/2000 vom 05.12.2000
Freistellungsverfahren nach § 67 Bauordnung NRW 2000
Nach § 67 BauO NRW 2000 sind die Errichtung oder Änderung von Wohngebäuden geringer und mittlerer Höhe (s. hierzu Definitionen in § 2 Abs. 3 BauO NRW) im Geltungsbereich eines Bebauungsplans i.S. von § 30 Abs. 1 oder 30 Abs. 2 BauGB einschließlich ihrer Nebengebäude und Nebenanlagen wie Garagen, Geräte, Schuppen, Kleintierställe o.ä. genehmigungsfrei. Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:
a) Die genannten baulichen Anlagen dürfen den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widersprechen. Es muß sich um einen qualifizierten Bebauungsplan handeln, der Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, über die überbaubaren Grundstücksflächen und über die örtlichen Verkehrsflächen enthält (§ 30 Abs. 1 BauGB), oder es muß ein vorhabenbezogener Bebauungsplan (§ 30 Abs. 2 BauGB) vorliegen, der in seinen Rechtswirkungen dem qualifizierten Bebauungsplan nach § 30 Abs. 1 BauGB gleichgestellt ist. Auch bei dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan richtet sich die Zulässigkeit eines Vorhabens allein danach, ob es seinen Festsetzungen und - da der vorhabenbezogene Bebauungsplan nach § 12 Abs. 3 BauGB nicht an den Festsetzungskatalog des § 9 BauGB und der BauNVO gebunden ist - sonstigen Inhalten nicht widerspricht und die Sicherung der Erschließung gegeben ist. Ein einfacher Bebauungsplan gem. § 30 Abs. 3 BauGB reicht folglich nicht aus.
Die bisherige Anforderung nach der alten Landesbauordnung, wonach das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans entsprechen mußte, ist entfallen. In Anpassung an die planungsrechtliche Regelung des § 30 BauGB heißt es nunmehr, daß die in § 67 BauO NRW genannten Anlagen den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widersprechen dürfen. Der Gesetzgeber verbindet damit die Erwartung, daß die genehmigungsfreie Errichtung von Gebäuden bei im Bebauungsplan bereits zugelassenen geringfügigen Abweichungen (s. z.B. § 23 Abs. 2 Satz 2 BauNVO) ebenso möglich ist. Schon zum alten Recht war es umstritten, ob geringfügige Abweichungen das Freistellungsverfahren ausschließen. Zweifellos verhält es sich so, daß mit den verwandten Begriffen "nicht widerspricht" die Voraussetzungen für eine Freistellung von Vorhaben weiter zu ziehen sind, als dies bei der Verwendung "entspricht" der Fall ist (s. Beschl. des OVG NW vom 08.12.1998 - 10 B 2255/98 - BauR 99, 628, 629). Wenn weiterhin zu berücksichtigen ist, daß für eine Ermessensentscheidung bei geringfügigen Abweichungen im Rahmen des Verfahrens nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW kein Raum gegeben ist, weil mit dieser Bestimmung vermieden werden soll, daß die baurechtlichen Entscheidungen, die bereits in einem Bebauungsplan getroffen worden sind, nochmals zu einem die Entscheidungen wiederholenden Baugenehmigungsverfahren führen, bedarf es bei einem Vor- und Zurücktreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß bei einer festgesetzten Baulinie oder einer festgesetzten Baugrenze (§ 23 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BauNVO) keiner gesonderten Ermessensentscheidung mehr. Dies setzt aber voraus, daß in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang diese "Ausnahmen" festgesetzt worden sind. Ist dies nicht der Fall, bedarf es einer Ermessensentscheidung im Einzelfall, die dazu führt, daß das (vereinfachte) Genehmigungsverfahren nach § 68 BauO NRW zur Anwendung gelangt. Diese Auffassung läßt sich aus zwei Gründen vertreten, weil die in § 23 Abs. 2 Satz 2 BauNVO und Abs. 5 BauNVO geregelten Abweichungsmöglichkeiten wesensmäßig zu den Begriffen "Baulinie", "Baugrenze" der BauNVO gehören (Urt. des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.1992 - 4 C 43.87 - BauR 92, 472, 477). Zudem handelt es sich bei diesen Ausnahmen nicht um solche im Sinne von § 31 Abs. 1 BauGB. Bei diesen kommt das Freistellungsverfahren jedenfalls - und das ist unstreitig - nicht in Betracht, sondern nur das (vereinfachte) Baugenehmigungsverfahren. Das gleiche gilt für eine notwendige Befreiung nach § 31 BauGB. In diesem Fall besteht auch nicht die Möglichkeit, sich (zeitlich) vorher eine Befreiung zu "besorgen", um dann das geplante Vorhaben im Freistellungsverfahren zu errichten. Erfordert das geplante Bauvorhaben eine bauordnungsrechtliche Abweichung in Sinne des § 73 BauO NRW, so steht dieser Umstand der Anwendung des Freistellungsverfahrens nach § 67 BauO NRW nicht entgegen. Dies folgt aus der Bestimmung des § 67 Abs. 5 BauO NRW, wonach festgelegt wird, daß § 68 Abs. 7 BauO NRW entsprechend Anwendung findet. Danach ist über Abweichungen (§ 73) "auf besonderen Antrag" von der Bauaufsichtsbehörde zu entscheiden.
b) Die Erschließung muß gesichert sein. Bei der Beurteilung der gesicherten Erschließung ist von der bundesrechtlichen, also der bauplanungsrechtlichen Beurteilung nach § 30 BauGB auszugehen.
c) Die Gemeinde darf nicht innerhalb eines Monats nach Eingang der Bauvorlagen erklären, daß das Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll. Eine solche Erklärung kann die Gemeinde abgeben, wenn sie die Absicht hat, eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB zu beschließen, oder eine Zurückstellung nach § 15 BauGB beantragt oder wenn sie "aus anderen Gründen die Durchführung des Genehmigungsverfahrens für erforderlich hält". Durch diese Formulierung soll sichergestellt sein, daß seitens der Gemeinde keine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Vorhabens zu erfolgen hat und daß ihrer im Verfahren möglicherweise abzugebenden Erklärung rechtliche Grenzen nur durch das Willkürverbot gesetzt sind. Die Gemeinde soll ferner keinerlei Haftungsansprüchen ausgesetzt sein.
Mit der Erklärung der Gemeinde, daß das Genehmigungsverfahren durchgeführt werden soll, wird das Genehmigungsfreistellungsverfahren beendet. Ferner wird durch sie unmittelbar bewirkt, daß das Vorhaben der Baugenehmigungspflicht unterliegt und ohne Baugenehmigung nicht ausgeführt werden darf. Die Erklärung der Gemeinde, daß ein Genehmigungsverfahren durchgeführt werden soll, ist ebenso wie die Mitteilung der Gemeinde nach § 67 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW, daß kein Genehmigungsverfahren durchgeführt werden soll, in der Regel ein sogenanntes einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung hat und keine erhebliche Verpflichtung erwarten läßt. Der Beschlußfassung des Gemeinderats oder eines Ausschusses bedarf es daher nicht. Die Erklärung der Gemeinde, daß das Genehmigungsverfahren nicht oder durchgeführt werden soll, ist als "schlichte" Verfahrenshandlung und deshalb nicht als Verwaltungsakt anzusehen.
Gegenüber der BauO NW 1995 ist die Voraussetzung, daß die in § 67 BauO NRW genannten Anlagen örtlichen Bauvorschriften nach § 86 BauO NW nicht widersprechen dürfen, entfallen. Die Begründung liegt darin, daß die örtlichen Bauvorschriften zum Bauordnungsrecht zählen, auch wenn sie Eingang in den Bebauungsplan gefunden haben. Folglich sind die örtlichen Bauvorschriften von der Bauherrin bzw. dem Bauherrn ohnehin zu beachten. Auf die Möglichkeit der Abweichung nach § 73 BauO NRW ist gesondert hinzuweisen.
Die Nutzungsänderung von Gebäuden ist folgerichtig auch genehmigungsfrei, wenn sie im Ergebnis zu einem Wohngebäude führt, das genehmigungsfrei hätte errichtet werden dürfen.
Eine weitere wesentliche Änderung der Regelungen des § 67 besteht darin, daß die Bauherrin oder der Bauherr beantragen kann, daß anstelle des Freistellungsverfahrens das Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll (§ 67 Abs. 1 Satz 3). Dieses Wahlrecht ist an keine gesetzlichen Voraussetzungen gebunden. Zu berücksichtigen ist dabei, daß Baugenehmigungsverfahren zwangsläufig Genehmigungsgebühren nach sich ziehen. Für den durch einen Bauherrn oder eine Bauherrin beauftragten Architekten oder Ingenieur besteht eine dahingehende (privatrechtliche) Beratungspflicht. Wird der Bauherr oder die Bauherrin auf die Konsequenz der Gebührenpflicht nicht oder nicht ausreichend hingewiesen, kann dies Schadenersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (culpa in contrahendo) hervorrufen.
Abs. 5 ist neu gefaßt worden. Zunächst ist die Pflicht für den Bauherrn oder die Bauherrin normiert worden, daß der Ausführungsbeginn des freigestellten Vorhabens mindestens eine Woche vorher der Bauaufsichtsbehörde anzuzeigen ist. Dabei sind die Namen des Bauleiters, der Fachbauleiter und der staatlich anerkannten Sachverständigen, die die Nachweise nach § 67 Abs. 4 BauO NRW aufstellen oder prüfen und stichprobenhafte Kontrollen nach Abs. 5 Satz 7 durchführen, mitzuteilen. Ferner wird klargestellt, welche Bescheinigungen zu welchem Zeitpunkt an der Baustelle vorliegen müssen.
Der neue Abs. 8 ersetzt die bisherige Regelung in Abs. 1 Satz 3. Dieser bestimmte, daß die Rechtmäßigkeit des Vorhabens durch die spätere Feststellung der Nichtigkeit des Bebauungsplans nicht berührt wird. Mit der neuen Regelung wird deutlich gemacht, daß die Bauaufsichtsbehörden, nachdem ein Bebauungsplan für nichtig erklärt worden ist, für ein freigestelltes Wohnbauvorhaben weder nachträglich ein Baugenehmigungsverfahren durchführen noch wegen Verstoßes gegen Bauplanungsrecht Beseitigungsverfügungen erlassen dürfen, sofern nicht Rechte Dritter dies erfordern. Mit dieser Regelung wird zudem klar, daß der Gesetzgeber nur das ordnungsbehördliche Einschreiten der Bauaufsichtsbehörden regeln kann und nicht vermeintlich planungsrechtliche Regeln aufstellen darf. Beim Bauordnungsrecht handelt es sich bekanntlich um Landesrecht, beim Bauplanungsrecht um Bundesrecht.
Az.: II/1 660-00/1
